آراء برتر

 
خواننده رای ،خود قضاوت کند وبرای این رای درقسمت نظر عنوانی بگذارد
نویسنده : رضا نیکخوی منفرد - ساعت ۱٢:٠۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/۱۱
 

بسمه تعالی

بتاریخ: 31/1/90                     شماره دادنامه: 87         کلاسه پرونده: 89/50/396

مرجع رسیدگی شعبه 50 دادگاه تجدید نظر استان تهران

تجدیدنظرخواه: آقایان 1-م -ج 2-ف- م با وکالت آقای ح م-م: تهران خ شریعتی خ شهید کلاهدوز (دولت).......

تجدید نظر خوانده: آقای ح گ تهرانپارس خ عادل.........

تجدیدنظر خواسته: دادنامه شماره 6 مورخ 25/12/86 شعبه ..... دادگاه عمومی حقوقی تهران

گردشکار: دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید.

 

رای داگاه

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقایان 1 م-ج- 2- ف-م با وکالت آقای ح م-مبطرفیت آقای ح-گاز دادنامه 6-25/12/86 موضوع پرونده کلاسه 86/51 صادره از شعبه ..... دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن حکم به رد دعاوی تجدیدنظر خواهانها به خواسته های خلع ید ملک مشاعی از یک واحد آپارتمان و اجرت المثل ایام تصرف از تاریخ 1/7/84 تا صدور حکم صادر گردیده است با توجه به محتویات پرونده آنچه مورد پذیرش تجدیدنظرخواهی در این دادگاه قرار گرفته است این بوده که تجدیدنظر خواهانها مالک رسمی مشاعی پلاک ثبتی مورد دعوی هستند که یک واحد آپارتمان که سه دانگ مشاع آن تعلق به تجدیدنظر خواهانها و سه دانگ مشاع دیگر به تجدیدنظر خوانده تعلّق داشته تجدیدنظر خوانده بدون اذن شرکاء مشاعی تصرف نموده و مطالبه اجرت المثل هم بر همین مبنا از تاریخ تصرف بوده است البته خواسته خواهانها به جزء دو مورد اجرت المثل و خلع ید فک رهن نیز بوده است که دادگاه نخستین از خواسته فک رهن غفلت نموده است ما حصل استدلال دادگاه در حکم به رد دعاوی تجدیدنظر خواهانها در رهن بودن پلاک ثبتی مورد دعوی و نیز طرف دعوی  قرار نگرفتن بانک صادرات ایران می باشد که این استدلال در زمانی صحیح است که خواهانها فک رهن را جزء خواسته خود قرار نداده باشند که اگر چنین هم بود چون دعوی خود را مطابق با قانون طرح ننموده اند دعوی مستلزم صدور قرار رد بود نه حکم به رد دعوی از آنجا که در دادنامه تجدیدنظر خواسته به مواردی از جهت مشارکت مدنی و قرارداد عادی طرفین دعوی و وکیل بودن تجدیدنظر خوانده از طرف تجدیدنظر خواهانها نیز اشاراتی شده است این دادگاه به منظور تأثیر یا عدم تأثیر این موارد در حکم به رد دعوی جلسه رسیدگی تشکیل داد که با توجه به جهات مختلف منعکس درصورت جلسات دادگاه دو جلسه رسیدگی دیگر هم تشکیل گردید با عنایت به اینکه از مبایعه نامه مورخ 28/10/79 و ظهر آن که مربوط به ساخت پانزده واحد مسکونی می باشد حسب مدارک ارائه شده از طرفین پرونده تا کنون چندین دادنامه از دادگاه‌های عمومی و دادگاه های تجدید نظر استان تهران در موضوعات مختلف با منشاء واحد طرح گردیده است و به نظر نمی رسد که این دعوی آخرین دعوی طرفین باشد لذا به نحو مسبوط و دقیقی به موضوع دعوی توجه گردید تا چنانچه عدم آگاهی از قانون و مقررات موجب طرح دعوی می گردد مانع طرح دعوی مجدد و موجب فصل خصومت گردد نظر به این که تشکیل سه جلسه رسیدگی موجب طولانی شدن زمان رسیدگی شد بعد از دومین جلسه رسیدگی تجدیدنظر خوانده آقای ح گ اظهار نمود که با هر روز تأخیر در پرداخت مطالبات بانک مبالغی به آن اضافه می گردد از این رو از دادگاه در خواست اعلام مساعدت به بانک در جهت توقف و بخشش خسارت تأخیر تأدیه با توجه به پرداختیهای که به بانک داشته نمود. لذا این دادگاه به منظور بررسی صحت ادعا برای اینکه در جریان پرداختیهای وام و سود ودیر کرد آن قرار گیرد و نامه جهت مساعدت بدهد از بانک صادرات مربوطه در مورد دریافت یک میلیارد (000/000/000/1) ریال وامی که طرفین پرونده به عنوان مشارکت مدنی از بانک دریافت کرده اند استعلام نمود شایان ذکر است که در سند عادی فاقد تاریخ آقای م -ج و آقای ف-م کلیه هزینه های مربوط به دریافت وام و بازپرداخت اصل و سود را به عهده آقای ح-گ قرار داده اند و بابت تضمین پرداخت اصل و سود سه فقره چک به شماره های 715543، 715544، 715545 از آقای ح-گ دریافت نموده اند بانک صادرات در پاسخ استعلام این دادگاه با نامه شماره 314/9612/73-25/11/89 اعلام نموده از وام مشارک مدنی مورخ 6/11/80 یک میلیارد و ششصد و شصت و نه میلیون ریال (000/000/669/1) تا تاریخ 10/8/84 دریافت و بیست میلیون ریال (000/000/20) دیگر در تاریخ 7/7/88 دریافت گردیده است که از اصل و سود و تأخیر تأدیه تا تاریخ 30/11/89 چهارصد و شانزده میلیون و ششصد و پنج هزار و هفتصد و سی و دو ریال (732/605/416) باقیمانده است که روزانه مبلغ صد و بیست و شش هزار و صد و نود و هشت ریال (196/126) ریال هم به آن اضافه می گردد غرض از تشریح پاسخ استعلام بررسی صحت و سقم ادعاهای آقای ح گ در جهت اعلام مساعدت به بانک و نیز بررسی صحت و سقم ادعاهای آقای ح-گ مبنی بر ضرر و زیان و عدم استحقاق تجدیدنظر خواهانها به خواسته های در دادخواست بوده است آقای ح-گ در جلسات رسیدگی این دادگاه مدعی گردیده که جهت ساخت و تکمیل 15 واحد آپارتمان با پارکینگ ها و انباری های آن علاوه بر اینکه یک میلیارد و ششصد و هشتاد و نه میلیون ریال (000/000/689/1) ریال بابت وام و سود و دیرکرد وام یک میلیارد ریالی (000/000/000/1) پرداخته است قبل از اینکه وامی دریافت کند علاوه بر هزینه نمودن سیصد و شصت میلیون ریال (000/000/360) وجه نقد خود جهت تأمین سرمایه برای ساخت دو واحد آپارتمان سه خوابه خود را به مساحت 125 مترمربع واقع در محدوده همین ملک واقع در پانزده واحدی تهرانپارس خ قزوین 192 غربی پ 32 طبقه اول و دوم آن را فروخته که طبقه اول آن را به قیمت سیصد و پنجاه و یک میلیون ریال (000/000/351) ریال در تاریخ 2/12/79 و طبقه دوم با فاصله حدود دو هفته به قیمت سیصد و شصت و پنج میلیون ریال (000/000/365) ریال فروخته و در ساخت هزینه نموده که مبایعه نامه طبقه اول که فروشنده آقای ح -گ و خریدار آقای احمد شادپور فرزند گل آقا و در تاریخ 2/12/79 تنظیم گردیده جهت صحت اظهارات خود ارائه نمود و اظهار نمود که مبایعه نامه طبقه دوم را در اختیار ندارم ولی چنانچه لازم باشد تهیه و ارائه می نمایم که با وصف مذکور اینجانب در اوائل که به دنبال کارهای اداری و سپس تخریب ملک کلنگی بودم آورده نقدی من صد و هفت میلیون و ششصد هزار تومان (000/600/107) بوده دو نفر شریک من حاضر نشدند که هفتاد میلیون تومان (000/000/70) قیمت سه دانگ مشاع ملک کلنگی را نقداً از من دریافت کنند و در عوض آن از اینجانب آپارتمان ساخته شده خواستند که با این وصف آورده یا سرمایه دو نفر شریک صد و چهل میلیون تومان می گردد که به جهت برطرف کردن کسری آورده خود دو واحد از هفت و نیم واحد آپارتمان که در ظهر مبایعه نامه به من اختصاص داده شده بود پیش فروش کردم که یک واحد آپارتمان را در تاریخ 24/5/80 به قیمت دویست و چهل میلیون ریال (000/000/240) و واحد دیگر را در تاریخ 28/7/80 به مبلغ سیصد و پنجاه و شش میلیون و چهارصد هزار ریال (000/400/356) فروختم ولی از آنجا که در پیش فروش قسمتی از کل ثمن پرداخت می شود با توجه به اینکه سرمایه خود را کلاً به انضمام دو واحد از واحدهای پیش فروش را در انجام کارهای اداری برای گرفتن جواز ساختمان و تراکم و تخریب و ساخت در حد سفت کاری هزینه نموده بودم چاره ای جز گرفتن وام مشارکت مدنی جهت اتمام کار از بانک نداشتم اما شرکاء اینجانب حاضر نشدند که قسمتی از وام را بعهده بگیرند و وقتی پس از انجام سفت کاری ساختمان هزینه ها را محاسبه نمودم به آقای ف-ج یکی از دو نفر شریک خود گفتم من در این کار ضرر می کنم بیایید و هزینه های من را بدهید بابت این مقدار پیشرفت کار از شما اجرت کار هم نمی خواهم ایشان گفت شما کار را ادامه بدهید و تمام کنید ضرر نمی کنید اگر ضرر کردید ما جبران می کنیم ضمناً با تهدید به اینکه اگر کار را ادامه ندهید نسبت به چکهای شما اقدام می کنیم لذا بلحاظ حفظ اعتبار و آبروی خود در محل چاره ای جز ادامه کار نداشتم و به همین جهت ورقه ای را که در آن مسئولیت وام و سود آن را بعهده اینجانب قرار داده بود پذیرفتم و از بابت تضمین وام و سود آن سه فقره چک هم به ناچار دادم که بانک صادرات با بازدید اقداماتی که در ساخت شده بود ابتدا پنجاه میلیون تومان و به فاصله یک ماه پنجاه میلیون تومان دیگر وام داد اما به جهت اینکه من و دو نفر شریک پانزده واحد را به نحو سهام بین خانواده های خود تقسیم کرده بودیم وام مشارکت مدنی به تمام سهامداران اختصاص داده شد که موخر بر سند عادی بود که از من تعهد به بازپرداخت وام و سود آن گرفته بودند با توجه به اینکه حجم کار در ساخت زیاد بود نتوانستیم در مدت قرارداد مشارکت مدنی با بانک آن را تمام کنم و به جای دوازده ماه هیجده ماه طول کشید که با هزینه نمودن کل مبلغ وام در ساخت به جهت پرداخت وام و سود و دیر کرد آن به جزء سه دانگ یک واحد صد و دو متری که سه دانگ آن در سهم دو نفر شریک اینجانب قرار گرفته تمامی واحدها را به ناچار فروختم که البته براساس ظهر مبایعنامه سهم من از پانزده واحد هفت و نیم واحد بوده است با عنایت به اینکه مبایعنامه و قرارداد مشارکت ظهر آن در بنگاه املاکی که آقای م-ج در آن کار می کرد تنظیم شده بود ایشان از سادگی و صداقت اینجانب سوء استفاده نمود و در تخصیص طبقات، طبقات اول (همکف) و چهارم را که ارزانتر خرید و فروش می شود به اینجانب اختصاص داد که پس از اخذ جواز ساختمان به جهت کسری متراژ طبقه همکف با سایر طبقات با احتساب کسری متراژ طبقه همکف بابت باقیمانده مساحت سه دانگ مشاع یک واحد هشتاد متری را با گرفتن باقیمانده قیمت مساحت آن به اینجانب فروختند و در حاشیه سمت راست و چپ مبایعه نامه 28/10/79 هم اقرار به آن نموده اند و بعداً هم چون از دو نفر شرکاء جهت ازدواج فرزندش به وجه نقد نیاز داشت سه دانگ مشاع یک واحد هفتاد متری دیگر را نیز که به درب ورودی آن کرکره و قفل زده بودند به اینجانب به مبلغ هجده میلیون و سیصد هزار تومان فروختند که من از بابت این سه دانگ مشاع دو فقره چک یکی به مبلغ نه میلیون و صد هزار تومان و چک دیگر به مبلغ نه میلیون و دویست هزار تومان به شرکایم دادم اما پس از وصول یک فقره از چک ها حاضر نشدند که در مبایعنامه قید نمایند که سه دانگ مشاع خود را در یک واحد فروخته اند. به همین جهت اینجانب جلو چک دوم را مسدود کردم که نسبت به برگشت این چک و احتمالاً شکایت نسبت به آن اقدام کردند و زمانی حاضر شدند در مبایعنامه فروختن سه دانگ سهم خود را قید نمایند که در بالای سمت چپ مبایعنامه قید نمودند اینجانب هم رفع مسدودی از چک نمودم که وجه چک را دریافت نمودند لازم به ذکر است که در ظهر مبایعنامه قید شده که شش میلیون تومان (000/000/6) از تراکم کار بعهده دو نفر شریک است ضمناً در زمان تخریب هفت میلیون تومان (000/000/7) تومان به دو نفر شریک خود ناز بابت رهن منزل دادم که قرار بود در زمان تحویل ملک به من مسترد نمایند که چون شرکاء حاضر به دادن سیزده میلیون تومان وجه مذکور به بهانه های مختلف نشدند ناچار طرح دعوی برای مطالبه آن نمودم و نهایتاً با دادنامه به شماره 169-11/3/87 در پرونده کلاسه 86/1172 از طریق اجرای احکام مدنی دادگستری وجوه خود را دریافت نمودم که اقدام به طرح دعوی برای دو نفر شریک اینجانب ناخوشایند بود آنها نیز با دعوی واهی اینکه سیزده میلیون و چهارصد هزار تومان از وجه واحد مشاع اولیه که قسمتی از ثمن آن بابت کسری متراژ طبقه اول بود پرداخت نشده است طرح دعوی نموده که دادگاه عمومی حقوقی 121 تهران با دادنامه 550-14/7/88 در پرونده کلاسه 88/297 حکم به بطلان دعوی آقای م-ج و ف-ج داد که با تجدیدنظرخواهی ایشان شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان تهران با دادنامه 6-24/1/89 با توجه به متراژ در سند تفکیکی اینجانب را به 250/666/88 ریال از وجه خواسته با نقض دادنامه 550-14/7/88 در حق تجدیدنظر خواهانها (دو نفر شریک) محکوم نمود که البته در نقض رأی به مفاهیم حقوقی اشاره کرده که برای من مفهوم نبود و با مشاوره با وکیلم معلوم گردید که چون اینجانب نتوانستم دلیل کافی بر برائت ذمه خود ارائه نمایم محکوم گردیده ام که با ارائه تصویر نسخه از مبایعه نامه شرکاء که در پرونده ای ارائه داده بودند و در حاشیه آن به دریافت وجه واحد فروخته شده اشاره شده بود در اعاده دادرسی از دادنامه دادگاه تجدیدنظر اقدام نمودم البته بلحاظ اعتماد در زمان خریدن واحد مشاع اولی مطالب حاشیه مبایعه نامه فقط در مبایعه نامه شرکاء قید گردیده بود که اعاده دادرسی اینجانب که توأم با اعاده دادرسی شرکاء که مربوط به میزان محکوم به بود با دادنامه 1300-1295- 30/9/89 در پرونده کلاسه 89/6778-1137 نسبت به آن قرار رد اعاده دادرسی صادر گردید که چون چاره ای جز تمکین به این رأی نداشته در خواست تقسیط محکوم به را نمودم که شعبه .... دادگاه عمومی تهران با دادنامه 1185-9/12/89 در پرونده کلاسه 1057-89 اینجانب را محکوم نموده است که سی میلیون ریال از محکوم را یکجا و بقیه را ماهانه دو میلیون ریال تا استهلاک کامل آن بپردازم از آنجا که مبایعه نامه اولیه مورخ 28/10/79 بر مبنای 450 متر مربع که سند مالکیت آن هم چهارصد و پنجاه متر مربع بود تنظیم گردیده بود ولی پس از مراجعه به شهرداری معلوم گردید که 7/46 متر مربع این سند اصلاحی دارد که فروشندگان یا نمی دانستند یا آن را از اینجانب مکتوم نموده بودند که چون این متراژ توازن قرارداد را به کلی به هم می زند در زمانی که ملک را می خواستم شروع کنم به شرکاء خود مراجعه کردم شرکاء گفتند شما کار را ادامه بدهید ما جبران می کنیم اما بعد از اتمام کار حاضر به جبران کسری متراژ در مبایعنامه به میزان 7/46 متر مربع نشدند که ناچار طرح دعوی برای مطالبه بهای 7/46 متر مربع به انضمام هزینه های اضافی در ساخت نمودم که شعبه ....دادگاه عمومی حقوقی تهران نهایتاً با دادنامه 1022-11/9/86 موضوع پرونده کلاسه 86/301 با استدلال به اینکه اینجانب در صورت وجود چنین نقصی در مبایعه نامه می توانستم دعوی فسخ ارائه دهم حکم به رد دعوی اینجانب صادر نمود که با تجدیدنظرخواهی اینجانب با دادنامه 334-8/3/87 شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در پرونده کلاسه 87/29/327 تجدیدنظر خواهی اینجانب را رد نمود  ودادنامه1022-11/9/86 قطعی گردید در حاشیه جلسه اول رسیدگی آقای ح-گ با مطرح نمودن اینکه اینجانب علاوه بر اینکه سودی در این مشارکت نبرده ام و به مدت دو سال هم کار بدون وقفه برای ساخت 15 واحد مسکونی نمودم اصل سرمایه خود را نیز هزینه در ساخت نموده ام که این اظهار آقای ح-گ مورد انکار و تکذیب شرکاء وی قرار گرفت از جمله آقای م -ج اظهار نمود که با فروش واحدها برای خود در مناطقی از تهران زمین خریداری نموده است که آقای ح-گ به منظور احراز صحت ادعای خود مبایعه نامه هشت واحد فروخته شده را به این دادگاه ارائه نمود که مشخصات مبایعه نامه ها به ترتیب تاریخ با ملاحظه مبایعنامه ها عبارتند-

 1-فروشنده آقای ح-گ خریدار- خانم مرضیه ح- مساحت- 75 متر طبقه همکف- قیمت 000/000/240 (دویست و چهل میلیون ریال) تاریخ 24/5/80،

 2- فروشنده آقای ح-گ خریدار- آقای محمد رضا ک مساحت- حدود 100 متر- طبقه همکف قیمت 000/400/356 (سیصد و پنجاه و شش میلیون و چهارصد هزار ریال) تاریخ- 28/7/80،

 3- فروشنده آقای ح-گ خریدار- آقای حسین ش مساحت- حدود شصت و پنج متر- طبقه همکف قیمت 000/000/363 (سیصد و شصت و سه میلیون ریال) تاریخ 15/11/81،

4- فروشنده آقای ح-گ خریدار- خانم فرشته -ا مساحت- 5/77 متر مربع- طبقه چهارم قیمت 000/000/500 (پانصد میلیون ریال) تاریخ- 10/1382، 

 5- فروشنده- آقای ح-گخریدار- آقای عبدا...م مساحت 102- طبقه چهارم قیمت- ششصد و سی و پنج میلیون ریال (000/000/635) تاریخ- 25/11/82

صفحه پنجم دادنامه شماره 87

6- فروشنده- آقای ح-گ خریدار- خانم طاهره م مساحت 95/77 طبقه چهارم قیمت- چهارصد و هشتاد و سه میلیون و دویست و نود هزار ریال (000/290/483) تاریخ 7/3/83،

 7- فروشنده- آقای ح-گ خریدار خانم پریزاد س مساحت 52/70 طبقه چهارم قیمت- چهارصد و بیست میلیون ریال (000/000/420) تاریخ 10/4/83،

 8- فروشنده- آقای ح-گ  خریدار- علیرضا پ مساحت 27/70 طبقه چهارم قیمت- چهارصد و پانزده میلیون ریال (000/000/415) تاریخ 26/5/84

که قیمت جمع کل هشت واحد آپارتمان بشرح مذکور بدون کسر هزینه های مشاور املاک دارائی و عوارض شهرداری و دفتر اسناد رسمی برابر است با سه میلیارد و چهارصد و دوازده میلیون و ششصد و نود هزار ریال (000/690/412/3) که براساس این مبایعه نامه ها اظهارات آقای ح-گ مبنی بر اینکه قبل از اخذ وام مشارکت مدنی مورخ 6/11/80 دو واحد شماره 1 و 2 مذکور را پیش فروش کرده است و همچنین تمام هشت واحد متعلق به خود را فروخته است صحیح است و با توجه به اینکه آخرین واحد فروخته شده در تاریخ 26/5/84 بوده است و پرداختیهای آقای ح-گبه بانک صادرات مربوطه از بابت وام، سود و دیر کرد تا تاریخ 10/8/84 رقم یک میلیارد و ششصد و شصت و نه میلیون ریال (000/000/669/1) بوده است دلالت بر صحت اظهارات وی دائر بر اینکه اکثر مبالغ دریافتی از فروش را به بانک و طلبکاران داده است در صورتی که هزینه وی در ساخت و انجام کارهای اداری از قبیل اخذ پروانه ساخت و خرید تراکم به رقم جمع فروش واحدها نزدیک باشد دلالت بر صحت اظهارات وی دارد از این رو مدارکی که ایشان ارائه داده و مدعی آن می باشد می بایست مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد آقای گودرزی بعد از جلسه دوم رسیدگی اقدام به تأمین دلیل جهت هزینه های خود با جلب نظر کارشناسی رسمی دادگستری نموده است که در تاریخ 25/12/89 شورای حل اختلاف قرار تأمین دلیل صادر و آقای فرخ فروتن بعنوان کارشناس رسمی در قرار تأمین دلیل مورخ 21/1/90 نظریه خود را چنین بیان داشته است (با توجه به توضیحات فوق و منوط به صحت مدارک ارائه شده نوع مصالح مصرفی متراژ احداث شده بنا به در خواست خواهان هزینه کرد خواهان (ح-گ) در محدوده سال های 80 لغایت 82 به تشخیص اینجانب به میزان دو میلیارد و دویست و پنجاه میلیون ریال (000/000/250/2) ریال جهت احداث بنا قابل تخمین می باشد) مدارک مستندی که آقای ح-گجهت هزینه های خود ارائه می دهد عبارتند از

1- یک میلیارد و هفتاد و شش میلیون ریال (000/000/076/1) آورده از فروش دو واحد مسکونی خود بعلاوه نقدینگی

 2- یک میلیارد و ششصد و هشتاد و نه میلیون ریال (000/000/689/1) پرداختی بابت وام، سود، و دیر کرد

3- دویست و هفتاد و نه میلیون و ششصد و شصت و هشت هزار ریال (000/668/279) بابت هزینه شهرداری براساس فرم اعلام عوارض به شماره 51153-13/12/79،

 4- صد و بیست میلیون ریال (000/000/120) بابت خرید بعلاوه 2 ازشهرداری که مدارک آن ارائه نشده اما انکاری نسبت به آن نشده است،

 5- سیصد و بیست میلیون ریال (000/000/320) حسب حاشیه نویسی مبایعه نامه 28/10/79 بابت خرید، دو سه دانگ مشاع دو واحد آپارتمان که جمع پنج بند مذکور سه میلیارد و چهارصد و هشتاد و چهار میلیون و ششصد و شصت و هشت هزار ریال (000/668/484/3) می گردد. که البته آقای ح –گ مدعی هزینه های دیگر از قبیل تفکیک خرید انشعابات آب، برق، گاز و غیره می باشد که از جمله در مورد تفکیک پانزده واحد با پارکینگ و انباریها مدعی هزینه نمودن بیش از سه میلیون تومان است که چون حسب ادعای خود به طریق غیر متعارف مدعی چنین هزینه ای بعلت فشار شرکاء وی بر تسریع در اخذ تفکیک بوده نمی توان به آن استناد نمود ولی قدر مسلم این است که هزینه های جانبی به غیر از پنج بند مذکور نموده است که ما به التفاوت فروش هشت واحد با هزینه های انجام شده در پنج بند هفتاد و یک میلیون و نهصد و هفتاد و هشت هزار ریال (000/978/71) ریال هزینه بیشتر از فروش هشت واحد بوده است با توجه به میزان کل بنا در گواهی پایان کار به شماره 65108200 مورخ 22/6/82 که مساحت زیر بنا را 1582 متر مربع و سطح اشتغال را 60%+2 متر و تراکم ساختمانی را 88/305 در صد اعلام نموده است با اوضاع و احوال محقق و معلوم مغایرتی ندارد تجدیدنظر خوانده بیان داشته که از جمله مواردی که از اقدام شرکاء مجبور شده واحدهای خود را برای پرداخت بدهی بانک به زیر قیمت بفروشد فشاری بوده که شرکاء وی برای تفکیک و فک رهن به وی می آورند که از جمله آن اظهار نامه رسمی شرکاء به شماره 9525-5/12/80 از جمله آنهاست که با پیگیری که نموده بانک وام دهنده حاضر شد در مقابل مبالغی که از اصل و سود و دیر کرد پرداخت شده ابتدا هشت واحد تفکیک شده را فک رهن کند که شرکاء وی حاضر نشدند که چهار واحد از هشت واحد تفکیک شده از سهم وی فک رهن گردد که تمامی واحدهای مربوط به شرکاء به استثناء یک واحد 102 متری که سه دانگ مشاع آن در سهم دو نفر شریک قرار گرفته فک رهن شده است بنابراین چون خریداران معمولاً به دنبال سند آزاد برای خرید با وام هستند یا سند آزاد شش دانگ می‌خواهند از این جهت اینجانب نتوانستم واحدهای خود را با قیمت مناسب بفروشم و هم اکنون نیز بابت طلب طلبکاران از بابت مصالح ساختمانی (000/000/12) میلیون تومان بدهکارم وکیل تجدیدنظر خواهانها در قبال اظهارات آقای ح-گ اظهار داشت که اظهارات ایشان در موارد اعلام داشته به موضوع خواسته ارتباطی ندارد ضمن اینکه ایشان از بابت مواردی که بیان داشته قبلاً طرح دعاوی نموده است و بعضاً دعاوی وی با حکم قطعی رد گردیده است که مقدّر گردید آراء دادگاه های عمومی را در خصوص موضوع ساخت 15 واحد مسکونی ارائه دهد که آرائی ارائه نمود که در متن رأی به آن اشاره گردید

با توجه به مجموع اظهارات طرفین پرونده و ملاحظه مدارک ارائه شده اگر در موضوع خواسته های تجدیدنظر خواهانها مبایعنامه عادی 28/10/79 و تعهد ساخت آقای ح-گ در ظهر آن و قرارداد رسمی مشارک مدنی با بانک مدخلیت نداشت به عبارت دیگر تجدیدنظر خواهانها سه دانگ مشاع یک واحد آپارتمان را از آقای ح-گ خریداری نموده بودند و آقای ح-گ تعهد به فک رهن داشت و بدون اجازه شریک سه دانگ مشاع ملک را تصرف نموده بود به هر سه خواسته تجدیدنظرخواهانها می بایست محکوم می گردید اما شرکاء آقای ح-گ سه دانگ مشاع یک واحد آپارتمان مورد خواسته را از آقای ح –گ نخریده اند بلکه براساس تعهد ساخت ظهر مبایعه نامه و تقسیم نامه شرکاء در سهم آنان قرار گرفته است و قرارداد رسمی مشارکت مدنی با بانک صادرات را که موخر بر مبایعه نامه عادی است تمامی شرکاء امضاء نموده و رسماً متعهد به بازپرداخت اصل و سود و در صورت تأخیر در پرداخت متعهد خسارت دیرکرد آن نیز می باشند دفاع تجدیدنظرخواهانها دائر بر اینکه آقای ح-گ  با تعهد نامه دیگری که ارائه گردیده به تنهایی متعهد پرداخت اصل و سود وام می باشد با عنایت به اینکه تعهدنامه فاقد تاریخ است و قطعاً قرارداد مشارکت مدنی بعد از آن تنظیم گردیده است چنین می توان گفت که آخرین اراده طرفین پرونده در قرارداد رسمی مشارکت مدنی با بانک ظهور یافته است و سند عادی قابل معارضه با سند رسمی نیست و بر فرض قبول آقای ح-گ با توجه به مشارکت طرفین که یکی ملک خود را داده است و دیگری ساخت آن را تعهد نموده است اگر از تعهد ظهر مبایعه نامه این طور فهمیده شود که متعهد می‌بایست تعداد 5/7 واحد با مشخصاتی که در ظهر مبایعه نامه است به شرکاء خود به هر قیمتی که برای خودش در می آید تحویل دهد و حق هیچگونه اعتراضی را ندارد متعهد می بایست به تعهد خود عمل نماید اما در ظهر مبایعه نامه چنین قیدی نشده است و اساساً برای مواردی که ذکر شده است برآورد قیمت نشده است و اصولاً در مشارکت در ساخت بنحوی که مالکی ملک خود را بدهد و دیگری ساخت را تقبل کند تناسبی بین قیمت زمین و قیمت ساخت بعمل می آید اگر چنین تناسبی نباشد احتمال متضرر شدن یک طرف زیاد است گر چه شرکاء آقای ح-گ  سه دانگ مشاع ملک خود را به ایشان رسماً انتقال داده و به جای دریافت وجه آن یعنی هفتاد میلیون تومان سه فقره چک جمعاً به مبلغ هفتاد میلیون تومان اخذ نموده اند اولاً در ظهر مبایعه نامه تعهدی مبنی بر اینکه ایشان متعهد است که ساخت را به کیفیت بیان شده در ظهر قرارداد به هر قیمتی که شده ولو اینکه از مال خودش هزینه کند و بسازد و تحویل شرکاء بدهد وجود ندارد ثانیاً عدم برآورد هزینه ها در ظهر مبایعه نامه از ابهامات قرارداد است مطابق ماده 216 قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است که به موارد ذکر شده در ظهر مبایعه نامه با توجه به موارد بسیار آن نمی توان علم اجمالی داشت ثالثاً چنانچه آقای ح-گ بر فرض اینکه چنین تعهدی داده باشد با توجه به غیر عاقلانه بودن آن اهلیت وی در انجام معامله مورد تردید قرار می گرفت البته قطع نظر از کارمزد ایشان برای ساخت با توجه به سهم مشاعی ایشان در سه دانگ مشاع چون بابت سه دانگ مشاع وجهی پرداخت نکرده چنانچه میزان هزینه وی برای ساخت به قیمت ملک یعنی 140 میلیون تومان برسد اضافه بر این مبلغ هزینه ها بالمناصفه می بایست باشد که البته چون مالک سه دانگ مشاع خود سازنده نیز می باشد اجرت کار وی جدای از هزینه ها می بایست مورد محاسبه قرار گیرد لذا چنانچه تعهد تجدیدنظر خوانده به پرداخت وام و سود که مقدم بر سند رسمی مشارکت مدنی است پذیرفته گردد سقف این تعهد تا صد و چهل میلیون تومان است یعنی چنانچه با صد و چهل میلیون تومان هزینه نمودن پانزده واحد بشرح ظهر مبایعنامه قابل احداث و اتمام باشد و در صورتی که بیش از این هزینه شده باشد و با بررسی های فنی و کارشناسی ناشی از اهمال و سهل انگاری یا عدم مدیریت و بجا و درست هزینه نکردن قیمت ساخت بیش از صد و چهل میلیون تومان در آید اضافه آن بعهده شرکاء آقای ح-گ نیست و متعهد و اصل و سود و دیر کرد خود آقای ح-گ است زیرا اخذ وام بانکی بلحاظ کسر آورده یا سرمایه بوده است اما اگر براساس بررسی های کارشناسی مشخص گردد که هزینه ها بجا و درست و در جای خود مصرف گردیده است هزینه های زاید بر صد و چهل میلیون تومان بالمناصفه به عهده طرفین است که حسب نظریه کارشناس رسمی دادگستری فقط هزینه های بابت ساخت دویست و بیست و پنج میلیون تومان تخمین زده شده است که به این هزینه هزینه های اداری از جمله اخذ پروانه ساخت و تراکم و در انتها تفکیک افزوده می گردد رابعاً آنچه مورد معامله در مبایعه نامه عادی مورخ 28/10/79 بعمل آمده است چهارصد و پنجاه متر مربع بوده اما برای ساخت 7/46 متر اصلاحی داشته است که در مورد این کسری که ملک برای ساخت پیدا می نماید قرارداد متمّمی تنظیم نگردیده است که این مقدار کسری در ساخت قابل اغماض نیست و اساساً این کسری توازن معامله را به هم می زند و معامله قابل فسخ می گردد که البته این فسخ در زمان عدم شروع به کار ساخت بهتر قابلیت اعمال داشته اما با ساخت و تکمیل و تنظیم اسناد رسمی که دلالت بر توافق طرفین داشته اختلاف طرفین براساس مقررات مربوط به شراکت می‌بایست حل و فصل شود و مفاد دادنامه 1022-11/9/86 که حکم به رد دعوی به دلیل اینکه (ح-گ) می توانسته با وجود کسری متراژ فسخ مبایعه نامه را مطالبه کند مانع از آن نیست که بر مبنای شراکت هزینه های اضافه بر میزان سرمایه مورد مطالبه قرار گیرد زیرا آقای ح-گ علاوه بر اینکه شریک سه دانگ مشاع ملک مورد ترافع بوده است وکیل تجدیدنظر خواهانها (شرکاء خود) نیز بوده است مطابق ماده 575 قانون مدنی هر یک از شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشند مگر این که برای یک یا چند نفر از آنها در مقابل عملی سهم بیشتری منظور شده باشد در مبایعنامه عادی سهم بیشتر برای هیچکدام از شرکاء منظور نشده است ماده 675 قانون مدنی بیان می دارد که موکل باید تمام مخارجی را که وکیل برای انجام وکالت خود نموده است و همچنین اجرت وکیل را بدهد مگر این که در عقد وکالت طور دیگر مقرر شده باشد بنابراین ماده چنانچه آقای ح-گ بعنوان وکیل دو نفر شریک خود در صورتی که زاید بر صد و چهل میلیون تومان هزینه کرده باشد هم مستحق دریافت هزینه خود می باشد و هم مستحق اجرت کار خود ماده 301 قانون مدنی بیان میدارد کسی که سهواً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند براساس این ماده در صورت اثبات اینکه شرکاء آقای ح-گ بیش از استحقاق خود از مال وی دریافت داشته اند ولو اینکه آنچه بیش از استحقاق دریافت داشته اند موضوع تنظیم سند رسمی شده و به غیر هم منتقل شده باشد مانع از استیفاء مال خود نمی باشد در تأکید بر این مطلب ماده 302 قانون مدنی بیان میدارد کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از این که به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل و ماده 304 قانون مدنی نیز بیان میدارد اگر کسی که چیزی را بدون حق دریافت کرده است خود را محق می دانسته ولیکن در واقع محق نبوده و آن چیز را فروخته باشد معامله فضولی و تابع احکام مربوطه با آن خواهد بود براساس موارد مذکور چنانچه تصور شرکاء آقای ح-گ این بوده است با گرفتن تعهد از آقای ح-گ مبنی بر اینکه وی مسئول پرداخت اصل و سود بانک است و تعهدی نسبت به وامی که با قرارداد رسمی  مشارکت مدنی تعهد به بازپرداخت آن را نموده اند ندارند از نظر این دادگاه تا سقف قیمت ملک خود یعنی 140 میلیون تومان تعهدی ندارد اما چنانچه نظر اهل فن و کارشناسان احداث پانزده واحد آپارتمان بشرحی که نسبت به مساحت های آن در گواهی پایان کار شماره 6510820053 مورخ 22/6/82 ذکر شده و با اوصاف موجود در محل امکان پذیر نباشد تجدیدنظر خواهانها در پرداخت اصل و سود آن زاید بر مبلغ مذکور مسئولیت دارند و خسارت دیرکرد بانک به شریکی تعلق می گیرد که تأخیر در پرداخت سهم خود نموده است چنانچه تجدیدنظر خوانده پس از اینکه هزینه نمودن در احداث ملک به سقف 140 میلیون تومان می رسد و ملک در مرحله نازک کاری بود و اقدام به اخذ وام نمی نمود این کار علاوه بر اینکه موجب ضرر و زیان خودش بود که در ملک سرمایه گذاری کرده موجب ضرر و زیان شرکاء نیز بود لذا اقدام وی به اخذ وام با عدم وجود نقدینگی برای ادامه امری ضروری و لازم بوده است پس از گرفتن وام و در رهن گذاشتن تمام ملک توسط شرکاء چنانچه تجدیدنظر خوانده اقدام به بازپرداخت اصل و سود و دیرکرد وام نمی‌نمود تجدیدنظر خواهانها در برابر بانک نمی توانستند متوسل به تعهدنامه تجدیدنظر خوانده شده و بوسیله آن از بانک در خواست کنند که اصل و سود و دیرکرد وام را در واحدهای اختصاصی تجدیدنظر خوانده قرار دهند تعهدنامه عادی برای بانک فاقد ارزش می باشد چنانچه برای بانک دارای ارزش بود نیازی نبود که تجدیدنظر خواهانها یکی از خواسته هایشان در دادخواست اولیه فک رهن باشد اگر مشارکت مدنی بانک با شرکاء و به معنای واقعی مشارکت مدنی بود سرمایه بانک باید به نسبتی از سرمایه کل در نظر گرفته می شد و در زمان پایان کار بانک به نسبت سرمایه اش تعدادی از واحدهای ساخته شده را پس از کسر کارمزد ساخت دریافت می نمود اما اساساً در قراردادهای مشارکت مدنی و مضاربه بانکها به این نحو عمل نمی‌کنند در قرارداد مشارکت مدنی به سود بالمناصفه اشاره می کنند اما در کنار یا خارج از قرارداد بلحاظ عدم توازن در سرمایه در صد سود سالانه ای برای سرمایه خود در نظر می‌گیرند که پس از سر رسید طرف قرارداد با بانک اصل و سود را باید بپردازد و کاری ندارد که در این مشارکت یا مضاربه طرف قرارداد سود برده یا زیان کرده اگر سود برده به چه میزان است و براساس میزان سود مطالبه داشته باشد بانک اصل و سود مقرر را در سر رسید می خواهد و چنانچه در سر رسید تأخیری رخ دهد خسارت تأخیر در تأدیه هم به آن اضافه می‌کند اگر در همین قرارداد مشارکت بانک بنحو واقعی نه صوری در قرارداد مشارکت می کرد توازن متعادلی بین شرکاء برقرار می شد و در پایان هر کس به نسبت سرمایه خود واحد یا واحدهایی را در اختیار می گرفت و چنانچه بدون تقصیر سازنده در اثر نوسانات اقتصادی و غیره زیان متوجه سرمایه می شد به نسبت سهم خود در سرمایه در زیان نیز سهیم می شد اما بانک فقط به سود مقرر خود در سر رسید توجه دارد و خیال مدیران بانک هم راحت است که بیش از مبلغی که وام داده ملک را در وثیقه و رهن خود قرار داده است در صورت عدم پرداخت به موقع در سر رسید خسارت تأخیر تأدیه را هم به آن اضافه می کند و بعضاً در اقدام اجرائی آنقدر تعلّل می نماید که مطالبات بانک ارزش مازاد بر ملک بر رهن یا وثیقه را پوشش می دهد بنابراین با وضعیتی که اخذ وام از بانک دارد تجدیدنظر خوانده چاره ای جز این نداشته که واحدهای اختصاصی خود در ساخت را بفروشد تا تمام سرمایه اش را از دست ندهد اگر تجدیدنظر خوانده یک میلیارد و ششصد و هشتاد و نه میلیون ریال را به بانک نمی پرداخت بانک مطالبات خود را بدون اینکه تمایزی برای شرکاء خود قائل شود از تمام ملک به نسبت مساوی اخذ می‌نمود و تجدیدنظر خواهانها از این نحوه عملکرد بانک اطلاع داشته اند که تجدیدنظر خوانده را تحت فشار فک رهن قرار می دادند و حتی حسب اظهار تجدیدنظر خوانده خریداران واحد آپارتمان از وی را تحریک به این می نمودند که فک رهن واحد خریداری شده را از تجدیدنظر خوانده مطالبه کنند لذا می‌توان گفت که تجدیدنظر خوانده با فروش واحدهای آپارتمان خود و پرداخت حداکثر مطالبات بانک سرمایه شرکاء خود را در مشارکت حفظ نموده است در مبایعه نامه مورخ 28/10/79 و ظهر آن علاوه بر اینکه کسر مساحت 7/46 توازن قرارداد را به هم می زند ابهامات دیگری هم وجود دارد از جمله اینکه در ظهر قرارداد به پارکینگ و انباری و تعداد آن و در سهم قرار گرفتن آن برای شرکاء با توجه به اینکه از پانزده واحد مسکونی حسب گواهی پایان کار هشت واحد پارکینگ تعلق گرفته و سیزده واحد انباری مطلبی درج نشده است ممکن است تجدیدنظر خواهانها در این خصوص بگویند در ظهر قرارداد پیش بینی شده چنانچه مواردی از قلم افتاده باشد جز مفاد شراکت نامه خواهد بود و پارکینگ و انباریها از قلم افتاده است لذا باید به نسبت مساوی بین شرکاء تقسیم گردد در پاسخ به این اظهارات چنانچه تجدیدنظر خوانده بیان کند برای منتفع شدن به نحو تساوی شما هم در هزینه‌های احداث آن و حتی مواردی که در ساخت در ظهر مبایعه نامه قید نشده از جمله آیفن تصویری نیمی از هزینه های آن را می بایست بپردازید دفاع منطقی و قابل قبول است در مورد چگونگی تصرف سه دانگ مشاع یک واحد آپارتمان موضوع دعوی مدتی پس از اتمام مرحله ساخت واحدها حسب ادعای تجدیدنظر خوانده ابتدا تجدیدنظر خواهانها دو واحد یکی 102 متری که هم اکنون در تصرف تجدیدنظر خوانده و مورد خواسته تجدیدنظر خواهانها می باشد و یک واحد 70 متری که به درب ورودی هر دو کرکره زده و قفل نمودند که تجدیدنظر خوانده مدعی است واحدی که هم اکنون در تصرف اوست به مدت دو سال درب کرکره ای زده شده و قفل بوده و واحد دیگر به مدت یکسال که استشهادیه ای از ساکنین هم در این خصوص در پرونده مضبوط است که در جلسه رسیدگی 28/1/90 آقای م-ج اقرار نمود که درب کرکره ای زده و قفل نموده اند که بعد از دو سال بدلیل اینکه تجدیدنظر خواهانها حاضر به تسویه حساب و تعیین تکلیف برای هزینه های ساخت نبوده و از طرفی با خرید واحدی که یکسال قفل زده شده از شرکاء خود در آنجا مستقر شده و چون آنجا را نیز فروختند بلحاظ نداشتن مسکن و عدم تعیین تکلیف نسبت به آن از طرف تجدیدنظرخواهانها و اینکه در سه دانگ مشاع آن شریک بوده اند توسط قفل ساز قفل را باز کرده و با خانواده در آن مستقر شده اند و در این مدت که تجدیدنظر خواهانها به درب ورودی دو واحد مشاع که ما در نصف آن سهم داشتیم قفل زدند شکایتی در مراجع قضایی ننمودیم در صورتی که واحدی که ما تصرف کردیم قبلاً به مدت دو سال و سه دانگ مشاع یک واحدی که از آنها خریداری کردیم در تصرف غیر قانونی تجدیدنظر خواهانها بوده است اما تجدیدنظر خواهانها پس از استقرار ما در واحد مسکونی بلافاصله شکایت تصرف عدوانی نموده که نهایتاً دادگاه کیفری بلحاظ عدم احراز سوء نیت حکم تبرئه صادر نمود با عنایت به مشروح مطالب مذکور نظر به اینکه حسب قرار تأمین دلیل مورخ 25/12/89 و اظهار نظر مورخ 21/1/90 کارشناس رسمی راه و ساختمان و نقشه برداری بدون در نظر گرفتن هزینه اداری و شهرداری از قبیل اخذ پروانه و خرید تراکم هزینه های تجدیدنظر خوانده را دو میلیارد و دویست و پنجاه میلیون ریال در زمان اتمام ساخت ارزیابی نموده است که فقط در همین قسمت هشتاد و پنج میلیون تومان بیشتر از مالک سه دانگ مشاع دیگر (تجدیدنظر خواهانها هزینه نموده است که با توجه به گواهی پایان کار نظریه کارشناس رسمی با اوضاع و احوال معلوم و محقق مغایرتی ندارد و براساس گواهی پایان کار می توان گفت که مالکین سه دانگ مشاع (تجدیدنظرخواهانها) 450 متر مربع عرصه و اعیان ملک کلنگی خود را داده اند و پس از حدود دو سال 623 متر مربع ملک نوساز در طبقات دو و سوم و پنجم ساختمان تحصیل نموده اند به انضمام تعدادی پارکینگ و انباری و در کل مشاعات ساختمان نیز شریک هستند که مشاعات راه پله طبقات مذکور فقط 5/50 متر مربع حسب گواهی پایان کار می باشد اما مالک سه دانگ مشاع دیگر (تجدیدنظر خوانده) از 623 متر مربع سهم خود از طبقات اول و چهارم و همکف سه دانگ مشاع یک واحد آپارتمان 102 متری در طبقه پنجم را یعنی 51 متر مربع را مالک می باشد و بشرحی که بیان شده با مدارک مستند تمامی واحدهای اختصاصی به خود را در هزینه های اداری ساخت و پرداخت سود و خسارت تأخیر تأدیه بانک برای احداث پانزده واحد و متفرعات آن هزینه نموده است که چنانچه تجدیدنظر خواهانها به نرخ روز اتمام ساخت هزینه های مازاد بر 140 میلیون تومان قیمت ملک که تجدیدنظر خوانده هزینه نموده است نپردازند مصداق بارزدار شدن غیر عادلانه است و ماده 301 قانون مدنی در این موارد بیان میدارد. کسی که سهواً یا اشتباهاً چیزی را مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را به مالک آن تسلیم کند و تقسیمات انجام شده بر مبنای ماده 601 قانون مدنی که بیان میدارد هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می شود که البته بطلان تقسیم می بایست با طرح دعوی حقوقی انجام گیرد بنا به مشروح مطالب مذکور در رأی چون دو واحد از کل ساختمان در رهن بانک است که سه دانگ مشاع یک واحد متعلق به تجدیدنظر خواهانها می باشد و تجدیدنظر خواهانها حسب قرارداد رسمی مشارکت مدنی متعهد پرداخت اصل و سود و دیر کرد بانک با سایر شرکاء می باشند که حسب پاسخ استعلام بانک تجدیدنظر خوانده (آقای ح-گ) بیش از سهم خود پرداختی به بانک داشته است لذا دعوی فک رهن به وی توجهی نداشته و در مورد خلع ید و اجرت المثل چون واحد آپارتمان مشاع تجدیدنظر خواهانها (آقایان م -ج و ف-م) قابل تفکیک از مجموعه ساختمان و هزینه های انجام شده برای ساخت آن نیست و چون از طرف تجدیدنظر خواهانها نسبت به هزینه ها مشارکت در ساخت زاید بر سرمایه تجدیدنظر خواهانها که تجدیدنظر خوانده وکیل تجدیدنظر خواهانها نیز بوده و سه دانگ مشاع آپارتمان مورد دعوی نیز جزئی از مجموعه ساخت پانزده واحد می باشد تسویه حسابی به عمل نیامده است به استناد ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی رأی به بیحقی تجدیدنظر خواهانها صادر و نتیجتاً دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید می گردد این رأی قطعی است.

مستشاران شعبه 50 دادگاه تجدیدنظر استان تهران

                                                     


 
comment نظرات ()